For anden gang har præsident Trump lidt nederlag i sit forsøg på at begrænse indvandringen fra en række overvejende muslimske lande. En dommer på Hawaii har afsagt kendelse, der blokerer for præsidentens reviderede indrejsedekret, jf. omtalen i Berlingske.
Præsident Trump har ifølge avisen kaldt kendelsen for »dårlige og sørgelige« nyheder og betegnet det som udtryk for »magtfuldkommenhed uden fortilfælde.«
Hvilket igen har fået kritikere til at hævde, at Trump ikke respekterer at være præsident i en retsstat.
Men er Trumps politik virkelig i strid med forfatningen? Eller er der tale om en politiserende dommer, der fortolker forfatningen politisk og på en måde, der ikke var forfatningsfædrenes hensigt? I dommen henvises – igen ifølge pressen – til “frihed for diskrimination”, og at loven derfor “kan” være i strid med forfatningen.
I betragtning af, at USA i Uafhængighedserklæringen begrunder løsrivelsen fra den engelske konge bl.a. med henvisning til, at kongen har hindret dem i selv at bestemme, hvem der måtte migrere til landet, forekommer det usandsynligt, at forfatningsfædrene skulle have ønsket, at Kongressen eller præsidenten ikke skulle have suverænitet til at bestemme migrationspolitikken.
Spørgsmålet er, om den første tilføjelse til forfatningens “free exercise clause” virkelig begrænser Kongressens ret til at lovgive om migration ved at give udenlandske statsborgere i udlandet ret til ikke at blive diskrimineret i forhold til religion?
Der er den sjove teknikalitet, at “1st. amendment” kun begrænser “Kongressen” fra at lovgive om at “…or prohibiting the free exercise thereof” (om religion), men faktisk ikke omhandler præsidentielle dekreter. Alene det burde gøre, at “1at. Amendment” ikke er relevant i denne sag, men jeg skal ikke kunne sige, om der er senere “amendments”, der udvider begrænsningen til at gælde for præsidentielle dekreter, ligesom den første tilføjelse til forfatningen blev udstrakt til også at gælde for enkeltstaterne med den 14. tilføjelse i 1868 – ifølge en (tvivlsom) Højesteretsdom fra 1940.
Spørgsmålet er snarere, om “1st. amendment” beskytter udenlandske statsborgere, der bor og befinder sig i udlandet. Det er svært at se, at det skulle være tilfældet.
Forfatningen indledes med, at “We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity.” Det vil sige, at forfatningen eksplicit sikrer friheden for “ourselves”, “we the people” og ikke for udlændinge.
De amerikanske “founding fathers” opfattede indstiftelsen af en stat nærmest som en Lockesk samfundskontrakt, jf. Uafhængighedserklæringen, hvori det hedder: “At regeringen er indstiftet iblandt mennesker for at sikre disse rettigheder, der udleder deres retmæssige magt fra de regeredes samtykke…” Og en Lockesk samfundskontrakt er afgrænset til at omfatte de kontraherende parter og vel alle de borgere, der bor på den ejendom, som de kontraherende parter ejer i forening. Det ville ikke give nogen mening, om et individ i Lockes naturtilstand skulle indgå en samfundskontrakt med andre individer i naturtilstanden, der overdrager suveræniteten til at værne om de ydre grænser til staten, og som giver udlændinge, der ikke er part i kontrakten, nogle rettigheder, der begrænser den statslige suverænitet, som de kontraherende parter selv har afgivet. Det ville sige, at de kontraherende parter skulle give udlændinge nogle rettigheder, som de selv har afskrevet sig. Det ville ikke give nogen mening.
Det er også svært at forstå den amerikanske forfatning på anden måde end, at den beskytter rettighederne for “We, the people” alene og ikke for udlændinge, der er bosat i udlandet og pt. befinder sig i udlandet.
Som lægmand skal jeg ikke gøre mig klog på, om der findes nogen højesteretsdomme, der udstrækker Bill of Rights til at beskytte i udlandet boende udenlandske statsborgere rettigheder, men det forekommer usandsynligt, at det skulle have været “the framers'” hensigt, og det ville stride mod den kontrakttankegang, der ligger bag forfatningen. Derfor forekommer dommen politisk og ikke udtryk for nogen højere retsstatsprincipper, imho.